张武丁

今年9月，某地生态环境部门检查时发现，某果汁厂正在将产生的污泥倒入河中，致使水流乌黑浑浊，形成一条长长的污染带。案发后，周围群众义愤填膺，认为这是环境犯罪，希望严惩。

问题一

倾倒是否构成犯罪？

新修改的《刑法》修正案（十一）第三百三十八条规定：违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑，并处罚金……

由此可见，虽然相关处罚条款更加严厉，但不论情节多么严重，情形如何恶劣，犯罪构成的情形还是仅两种：一种是将犯罪对象严格限定于“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”四种物质。另一种是严重污染环境。

本案中，既然是果汁厂污泥，主要成份无非就是：可降解的有机生物和不可降解的无机物，包括一些生物质需要消耗的有机营养物质，以及有味气体，即使检测结果的数值再高，也不会出现“有放射性的废物、含传染病病原体的废物”（除非污泥中含有其他重金属等）。

那么是否会含有“有毒物质或者其他有害物质”？

根据《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十五条的规定，“（一）危险废物，是指列入国家危险废物名录，或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的，具有危险特性的废物；（二）《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质；（三）含重金属的污染物;（四）其他具有毒性，可能污染环境的物质”，才应当认定为《刑法》第三百三十八条规定的“有毒物质”。所以，该污泥够不上“有毒物质”的条件。

实践中，常见的有害物质主要有：工业危险废物以外的其他工业固体废物；未经处理的生活垃圾；有害大气污染物、受控消耗臭氧层物质和有害水污染物；在利用和处置过程中必然产生有毒有害物质的其他物质；国务院生态环境保护主管部门会同国务院卫生主管部门公布的有毒有害污染物名录中的有关物质等”。因而，果汁厂污泥也够不上“其他有害物质”的条件。

同时，是否构成犯罪，还要注意第二种情形——“严重污染环境”的程度。

《解释》第一条规定，实施《刑法》第三百三十八条行为，具有下列情形，应当认定为“严重污染环境”……（八）违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的；（九）违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的；（十）造成生态环境严重损害的……

这就意味着调查要进一步深入：从什么时候开始、有多少污泥倒入河中，规范处理所需的运行费少支出了多少（可从企业的原料、电量、电费、用水量、水费、产品量等记录中查询推算，再与同类厂家进行比对）；污泥成份含有什么、超标多少、造成何种河流污染，是否会致使下游、周边水产养殖等公私财产遭受多少损失（甚至还要看有无公益诉讼）；是否“造成生态环境严重损害”等来判断，是否达到构成犯罪的程度。

当然，调查中还要注意该果汁厂的决策及相关人员的行为。一旦达到犯罪程度，惩罚还要同时着重起到：严厉打击果汁厂家这个源头的作用。故此，要将构成单位犯罪的有关事实和证据一并调查收集。

《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》关于单位犯罪的认定指出：“为了单位利益，实施环境污染行为，并具有下列情形之一的，应当认定为单位犯罪。

一是经单位决策机构按照决策程序决定的；二是经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的；三是单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的；四是使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。

同时《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》也对单位犯罪中的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”予以明确。

因此，要解群众之恨，就要下定决心进行全面、彻底、深入调查，科学合理界定是否构成犯罪以及应将哪些人员纳入其中，才能将真正的害群之马绳之以法。如果达不到犯罪，就退而求其次，勒紧惩罚锁链。

问题二

是否符合行政拘留条件？

依据《环境保护法》第六十三条的规定：“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关……”，以及第（三）项“通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的”，有可能达到被行政拘留的程度。

就《环境保护法》第六十三条第三项的规定，《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五、六、七条，分别对“通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式违法排放污染物”，“篡改、伪造监测数据等逃避监管的方式违法排放污染物”，“不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式”的界定和详细情形进行了列举。显然，该案件也都够不上。

新修订的《固废法》第一百二十条也规定了行政拘留的条件，规定“违反本法规定，有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由公安机关对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员处十日以上十五日以下的拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下的拘留：（一）擅自倾倒、堆放、丢弃、遗撒固体废物……”。

此处的行政拘留需要两个条件，一是要确定果汁污泥是固体废物；二是要确凿“造成严重后果”。

从案例材料看，认定为固体废物不成问题，但是否造成严重后果，需要有造成下游水质断面超标、有无水源地受到影响等事实和证据的支持。该案显然不够。

问题三

行政处罚应注意哪些方面？

从本案看，还需要关注四种情形：

一是对违反排污行政许可证的处罚。污泥倒入河中，毫无疑问已经违反了排污许可证的规定。《排污许可管理条例》第三十六条第（二）项规定“污染物排放方式或者排放去向不符合排污许可证规定”，“由生态环境主管部门责令改正，处2万元以上20万元以下的罚款；拒不改正的，责令停产整治”。

二是对违反固体废物运输的处罚。鉴于本案的运输倾倒人行为，在与果汁厂的关系上，必定要出现运输及委托上的推诿、包庇或者纠缠情况，应依据《固废法》第一百零二条第一款第（九）项规定：“产生工业固体废物的单位违反本法规定委托他人运输、利用、处置工业固体废物的”，“由生态环境主管部门责令改正……以及第二款规定：有前款第九项行为的，“处十万元以上一百万元以下的罚款”。

同时，要合理适用第三十七条的规定，将问题追究到底，未尽到应尽义务就要受到责任牵连，即“产生工业固体废物的单位委托他人运输、利用、处置工业固体废物的，应当对受托方的主体资格和技术能力进行核实，依法签订书面合同，在合同中约定污染防治要求。受托方运输、利用、处置工业固体废物，应当依照有关法律法规的规定和合同约定履行污染防治要求，并将运输、利用、处置情况告知产生工业固体废物的单位。产生工业固体废物的单位违反本条第一款规定的，除依照有关法律法规的规定予以处罚外，还应当与造成环境污染和生态破坏的受托方承担连带责任”。

三是对擅自倾倒污泥的处罚。《固废法》第一百零二条第一款第（七）项规定:“擅自倾倒、堆放、丢弃、遗撒工业固体废物，或者未采取相应防范措施，造成工业固体废物扬散、流失、渗漏或者其他环境污染的，由生态环境主管部门责令改正……第二款规定，“有前款第七项行为，处所需处置费用一倍以上三倍以下的罚款，所需处置费用不足十万元的，按十万元计算”。

四是对造成河流水污染的处罚。《水污染防治法》第八十五条第一款第（四）项规定，“向水体排放、倾倒工业废渣、城镇垃圾或者其他废弃物，或者在江河、湖泊、运河、渠道、水库最高水位线以下的滩地、岸坡堆放、存贮固体废弃物或者其他污染物的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为……”；第二款规定，有前款第四项行为的，“处二万元以上二十万元以下的罚款”，“情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭”。

应该指出的是，上述四种情形并不能同时适用。依据《行政处罚法》第二十九条的规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，可以分别对而违反排污许可证予以处罚，对违反运输规定予以处罚，对倾倒于河流的行为，因法条竞合，择一罚款最重条款实施处罚。

问题四

如何开展损害赔偿？

至此，实施处罚已无异议。但应该看到，这离群众预期仍有较大差距。

根据《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》“关于具体负责工作的部门或机构”的规定，以及《生态环境损害赔偿制度改革方案》中明确的“赔偿权利人可以根据相关部门职能指定生态环境、自然资源、住房城乡建设、水利、农业农村、林业和草原等相关部门或机构负责生态环境损害赔偿的具体工作”，该案的生态环境部门应当积极推进此项工作。

开展生态环境损害赔偿工作，要涉及到“鉴定评估”、“赔偿磋商”、“司法确认”、“生态环境修复”、“修复效果评估”等问题，这对基层执法人员来说，可能并不是很擅长或熟悉。

笔者认为，从入选全国典型案例的“安徽池州月亮湖某企业水污染生态环境损害赔偿案”来看，本案可以借鉴。

2019年3月28日，池州市生态局现场调查发现，该市某项目地块东侧有两个非法排污口，直接将大量生活污水排入月亮湖，致使水质超标。生态局启动生态环境损害赔偿程序，历经调查勘验、综合分析、专家测算等环节，确定修复费用为50万元以下。遂采用简易评估认定程序进行生态环境损害鉴定评估。建议采取异位处理、清淤、清水替换和生态系统重建的方式进行修复，修复费用49万元。

同年10月9日赔偿权利人指定生态局向赔偿义务人涉案企业发出《生态环境损害赔偿意见书》，10月11日赔偿义务人书面回复同意。意见书要求，赔偿义务人要将湖体水生生态系统重建，水质达到景观用水要求的地表水Ⅳ类水质标准，及时竣工验收。

可以看出，本案与上述案例情况相当。生态环境损害事实清楚，需要实施清淤、替换修复等方式，以便及时达到有效修复的目的，实现磋商效率和修复效益的双赢，平复群众心情。

作者单位：河南省三门峡市生态环境局灵宝分局