前 言

《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。这是劳动者就用人单位违法解除主张继续履行的法律依据。

就北京地区而言，2017年4月，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》规定，用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，原则上应当支持继续履行，具体列举“劳动合同确实无法继续履行”的情形中，相对（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；以及（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的具有自由裁量空间，其他均属于比较刚性的规定[1]。我们通过对案例数据的分析也证实了在北京地区不支持继续履行的难度。

一.2018年-2019年北京地区法院未支持继续履行数据分析

笔者在数据平台上多次替换关键词，以违法终止、不继续履行等交替搜索，并将检索出来的案件逐一整理，共挑选出2018年至2019年度内26个判决用人单位构成违法解除，但未支持劳动者继续履行的案件。如图表所示：

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通过上述图表，印证了上述解答中劳动合同确实无法继续履行判断在实践中基本是按照会议纪要规定的角度进行论述的。其中（1）（3）（5）仍是未支持继续履行的主要原因，共有22个案例。鉴于对于因用人单位注销、破产等原因导致无法继续履行毕竟是少数，其不在我们的分析范围中，本文重点结合案例围绕（4）（5）（7）的情形进行分析，以期能对类似案件代理策略有借鉴意义。

二.司法实践中未支持继续履行的原因分析

（一）用人单位解除虽然违法，但劳动者领取补偿金且未提出异议，法院从劳动者申请仲裁的时间、期间继续履行的意愿表达等角度论证劳动者已经通过行为放弃了继续履行

帅某与北京昊海建设有限公司劳动争议案【（2018）京01民终8024号】中，法院认为：因帅某与昊海建设公司签订的是以完成一定任务为期限的劳动合同且并无试用期的约定，故昊海建设公司以帅某不符合录用条件为由解除劳动关系属于违法解除劳动关系。基于此，帅某可以要求继续履行劳动合同，或者主张昊海建设公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金。但帅某在与昊海建设公司解除劳动合同当日领取了相应的经济补偿金，并未表达继续履行劳动合同的意愿，且在此后7个月的时间里既未向昊海建设公司提出异议，亦未向昊海建设公司继续提供劳动。鉴于帅某以其实际行动对用人单位违法解除劳动关系后其权利处分进行了选择，现帅某上诉请求继续履行与昊海建设公司的劳动合同，缺乏事实和法律依据。

（二）劳动者入职新单位是法定无法继续履行的情形，但如何证明是难点，需抓住机会，制定好策略

1.劳动者入职新单位属法定无法继续履行的情形，司法实践中，司法机关均会主动查明劳动者入职新单位，因此庭审中劳动者的自认，或在其他案件中的自认则是有利的证据

安信证券股份有限公司北京复兴门外大街证券营业部与陈某劳动争议案【（2019）京0102民初6496号】中，公司提交了其离职后与新的用人单位发生劳动争议案件中的自认事实，因而法院认定陈某在另案中的自认，是民事诉讼法规定的当事人的陈述的证据形式，具有证明效力。因此，陈某在本案中称未在开源证券公司振兴路营业部实际工作的陈述意见，与其在另案中的自认前后矛盾，且没有合理理由予以解释说明，本院不予采信。劳动者已入职新单位的，属于劳动合同已经不能继续履行的情形。

2.劳动者虽不认可入职新单位，但证据表明已有其他单位代扣代缴个人所得税交纳社会保险、住房公积金等，可视为入职新单位，但鉴于该举证责任主要在于用人单位，法院的调查取证往往是案件突破点

北京家乐福商业有限公司定慧桥店与郝某劳动争议【（2017）京0108民初57号】案审理过程中，郝某拒绝签署《当事人如实陈述保证书》，拒绝回答离职后的工作、就业情况，拒绝提交社保记录等证据，故法院于第二次庭审阶段当庭向双方出示、本院依据相关法律规定、依职权调取的郝某社保缴费记录及2010年3月至2017年12月期间个人所得税扣缴明细，虽郝某拒绝，但根据以上社保缴费记录、个人所得税扣缴情况，从法律层面已足以认定郝某与原用人单位家乐福超市定慧桥店间无固定期劳动合同确实无法继续履行。

新恒兆丰投资有限公司与杨树青劳动争议案【（2017）京0105民初74720号】中，法院调查了杨某社会保险情况，虽然杨某仅主张与北京鹏润金控投资有限公司为代缴社会保险关系，但就此未提交相应的证据证明，因此法院不予采信并认定无需继续履行劳动合同。

劳动者在其维权过程中，主张用人单位违法解除并要求积极履行无可厚非，但应恪守诚实信用，如实陈述基础事实。用人单位抓住劳动者庭审中的不实陈述或行为，以及启动司法机关的调查取证程序是该类案件突破的关键。

（三）客观无法履行会从公司的经营、主体问题、岗位问题等客观因素综合考量

1.已注销

广州樊文花化妆品有限公司北京分公司与倪小楠劳动争议、人事争议案【（2018）京0105民初1577号】广州樊文花化妆品有限公司北京分公司已经于2017年11月2日注销，樊文花公司住所地在广州，倪小楠要求与樊文花公司继续履行劳动合同于法无据。

2.无营业实体经营场所

周瑞霞与天津桐鸣鑫鹏企业管理有限责任公司劳动争议【（2019）京0105民初80617号】现因被告在北京和天津均无运营实体和经营场所，双方客观已无法继续履行劳动合同。

3.公司人员所剩无几，确无岗位提供

中民投（天津）科技有限公司北京分公司与李某劳动争议案【（2019）京0108民初34150号】中，关于继续履行劳动合同一节，法院认为，首先，结合中民投公司在2019年社保和公积金缴费情况可知，截止目前其公司所剩人员无几；其次，李某主张不清楚中民投公司的现状，亦未提供证据证明中民投公司有岗位可向其提供。综上，本院对中民投公司所持的其公司已经没有岗位提供的李伟的主张予以采信，由此可知双方不具备继续履行劳动合同的条件，故双方无需继续履行劳动合同。

上述三个案件，均系用人单位自身原因导致客观上无法继续履行。对于第三个案件，我们需要特别关注的是，当用人单位确实业务已经无法开展时，提供工资花名册、社保和住房公积金缴费记录以及高层会议纪要等以证明客观上已经不具备履行的条件很关键。

（四）第（4）个条件的运用需同时满足：首先岗位具有不可替代性，其次已有他人替代，最后双方无法就新岗位达成一致意见，缺一不可，考验的不仅是岗位问题，也考验时间及证据留痕

1.劳动者离岗时间较长是考量能否继续履行的因素之一

北京美餐巧达科技有限公司与高某劳动争议案【（2018）京0108民初15698号】中，法院认为，即使不谈及高乐长达半年的病假期，单从美餐巧达公司与高乐解除劳动合同之日至今也有一年有余，美餐巧达公司的人力资源部亦不可能长期空缺负责人，由此本院对美餐巧达公司所持的人力资源负责人已任命他人的主张予以采信；再次，美餐巧达公司在庭审中明确表示其公司没有其他岗位向高乐提供，由此可以确认双方不能就新岗位达成一致意见。综合以上因素，本院确认双方的劳动合同确实无法继续履行。

2.岗位的不可替代性需要结合具体职责，放到公司具体情况进行分析

汤永杨与安利（中国）日用品有限公司北京分公司劳动争议案【（2019）京0101民初1894号】中，鉴于总裁秘书岗位具有较强的不可替代性和唯一性，且该岗位已由他人替代，双方就新岗位未达成一致意见，应认定双方劳动合同确实无法继续履行。

3.试用期内解除，双方信任合作基础薄弱也是考量因素之一

陈某与北京火币天下网络技术有限公司劳动争议案【2018）京01民终7884号】中，法院认为，陈某于2017年11月20日入职，任职产品副总裁，直接汇报于公司首席执行官，其职务有别于公司普通劳动者，其同公司管理层间能否有效沟通、建立充分信任，影响到其本人工作效能及职业发展，亦将影响到公司整体的运营和发展。陈某仅在职工作九天，北京火币公司即作出解除劳动合同决定，表明双方信任、合作基础相对薄弱。如继续履行劳动合同，将难以构建和发展和谐稳定的劳动关系，双方间不具有继续履行劳动合同的基础。

4.多维度证明双方无法继续履行

吴某与北京大账房信息技术有限公司劳动争议案【（2018）京0108民初67922号】案，法院通过多维度认定劳动合同无法继续履行：

（1）岗位重要。吴某主张其为高级副总裁、研发总经理，还主张其兼任很多岗位，负责技术方向整个团队的管理，其作为联合创始人，主要负责技术和产品方向，通过吴某的表述可知其在公司担任了技术方面核心的重要岗位；

（2）岗位不能长期空缺。大账房公司是一家高科技互联网公司，技术可以说是公司的命脉，大账房公司在与吴某解除劳动合同至今，技术方面的负责人不可能长期空缺，有他人替代亦符合情理；

（3）劳动者的言语对双方劳资关系的存续均无益处。从吴某的录音中可知其去公司坐在工位上感觉像蹲监狱，工作中有人处处使绊子，其试图想干点什么，但什么都干不了，指使谁也指使不动，那些人也不听其管理。由此可知继续让吴占鹏回去工作，其不仅无法管理好技术团队，更是严重影响吴某的身心健康，对大账房公司和吴某均无益处；

（4）信任基础严重缺失。从吴某提交的录音中可知双方失去了信任的基础，双方矛盾较为激烈，双方劳动合同继续履行的基础较为薄弱，且吴某在公司与其解除劳动关系之前亦打算找公司谈离开的事宜；

（5）无法就岗位变更达成一致。大账房公司提出仅可以提供普通技术岗位给吴某，但吴某要求给其按照原来的薪资待遇执行新岗位，由此可见双方无法就新的岗位达成一致意见。

综合以上全部因素，法院确认双方的劳动合同确实无法继续履行。

（五）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的，该条运用时细节仍需把握，劳动合同在仲裁或诉讼过程中到期的，则劳动者或用人单位是否明确表示不续签

北京国承瑞泰科技股份有限公司与李某劳动争议【（2017）京0105民初79410号】中，法院认为，原被告连续订立二次固定期限劳动合同，故原告以劳动合同到期为由提出终止劳动关系不符合法律规定；且根据前述，本院对原告认为被告旷工的意见不予采纳，故本院认定原告系违法终止与被告的劳动关系。但双方劳动合同已于2016年7月3日到期，且现亦无证据显示被告曾向原告提出续订无固定期限劳动合同，故本院认定双方劳动关系已于2016年7月3日终止，本院对被告要求继续履行劳动关系的主张不予支持。

三、代理继续履行案件的策略探析

劳动者提出要求继续履行，在北京地区如果代理用人单位时，案件难度非常大，一旦认定违法解除，继续履行则是原则。笔者选取构成违法解除、但法院判决不继续履行的案件，实际是该类案件的例外。尽管如此，我们可以通过上述案件窥见类似案件的一些处理思路。

1.由于劳动关系的人合性，继续履行意愿的确认很重要，本文引用的【（2018）京01民终8024号】一案中，法院就从劳动者领取经济补偿金，长达7个月未提起仲裁等角度对继续履行的意愿进行了判断。

2.基于劳动关系的人身属性，劳动者已经在其他公司就业是该类案件最好的突破口，员工庭审自认、通过其他证据证明等已经在其他用人单位工作均非常重要，类似案件必要时申请法院调查取证等非常重要。

【（2017）京0108民初57号】和【（2017）京0105民初74720号】两个案件中，法院均就劳动者的社保、个税缴纳情况依职权进行了调查。

3.关于岗位不可替代、唯一性等的证明难度较大，但更多是个案考量，需要结合岗位的性质综合性判断。

4.多维度证明不具备继续履行的可能性，包括双方信任基础的丧失等，可以从劳动者的言语、行为等方面加以证明，因此证据的留存就至关重要。在【（2018）京0108民初67922号】案中，用人单位多维度证明了劳资关系继续履行的障碍，从而法院认定劳动关系无法再继续履行。

违法解除后不支持继续履行难度大，通过上述梳理，希望对大家有所启发。

[1]（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形